viernes, 31 de agosto de 2012

DESPIDO - UTILIZACION DE VIDEO

Muchas veces, las empresas se ven ante la dificultad de probar la inconducta de un empleado. Sucede que los testimonios y las pruebas documentales pueden no ser suficientes a los ojos de los magistrados como para justificar la decisión de despedirlos con justa causa.

Por ese motivo, y ante el avance tecnológico, cada vez más las compañías optan por filmar los lugares de trabajo, con el fin de mejorar los distintos controles y hacerlos más exhaustivos.

Sin embargo, este mecanismo debe adoptarse con mucho cuidado para que no se traduzca en un exceso de supervisión y se convierta en una causal de reclamo judicial por parte de los dependientes.

En la legislación argentina no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de estos sistemas de vigilancia, que captan imágenes o graban sonidos, por lo que los jueces suelen analizar con cuidado cada caso en particular.

Ocurre que la filmación como elemento probatorio debe reunir una serie de requisitos para llegar a gozar de presunción y validez legal.

Primero que nada, debe notificárseles a los empleados que están siendo captados, en qué lugares, mediante qué dispositivos -identificando los equipos utilizados- y poniendo a disposición las copias de dichas grabaciones.

De no hacerlo, las firmas se enfrentarán a una derrota judicial. En este contexto, hace pocos días, se dio a conocer una sentencia que hizo lugar a la demanda de un empleado despedido en base a una filmación donde se lo veía entregar un paquete a un tercero.

Para definir la sentencia, los jueces indicaron que el video no era una prueba que pudiese valer por sí misma y, además, tuvieron en cuenta que la compañía no pudo acreditar el ilícito sufrido.

Filmado y despedido
Luego de ver una filmación donde se veía a cierto empleado entregando un paquete (cuyo contenido se desconocía) al encargado de seguridad, la compañía decidió desvincularlo con justa causa por pérdida de confianza.

A raíz de ello, el dependiente se presentó ante la Justicia laboral.

Tras valorar las declaraciones de los testigos y las grabaciones, el magistrado interviniente en la causa consideró que las pruebas, aportadas por la firma, eran insuficientes como para demostrar las conductas determinantes de la disolución del vínculo laboral.

Por ello, la firma apeló esta decisión ante la Cámara, donde se discutió si se encontraba demostrada o no la causal invocada como fundamento para el despido.

En su queja, la empresa insistió en que todos los testigos vieron la filmación, pero los magistrados indicaron que ninguno había presenciado los hechos cuyas imágenes fueron captadas en el video.

"Esta insuficiencia de la prueba testifical no supone limitación alguna a la posibilidad de ser testigo, sino que se debe a la falta de idoneidad de los deponentes para demostrar la autenticidad de las imágenes grabadas en dicho instrumento", indicaron los jueces.

Los camaristas, además, consideraron que estaba a cargo de la empleadora la demostración de la falta, debido a que una filmación es una fotografía en movimiento, que se asimila a un documento y cuya autenticidad debe acreditarse para que constituya una medida de prueba completa, lo cual no se cumplió en la causa.

Por lo tanto, para los magistrados el casette de video aludido por la firma carecía de autenticidad. A similar conclusión llegaron cuando analizaron las fotografías obtenidas de la grabación.

"Esta conclusión, junto con la falta de producción de la prueba pericial técnica solicitada, al sólo efecto de desgrabar el CD y obtener las secuencias que ilustran las fotos agregadas (...) no supone formalismo alguno, ni implica renuncia a lograr la verdad material objetiva, sino que constituye la valoración detallada e imparcial de todos los hechos y pruebas conducentes a esclarecer los hechos controvertidos en la causa", se lee en la sentencia.

En concreto, los camaristas sostuvieron que la conducta imputada como causal de despido debía probarse en forma concluyente, en atención a la gravedad de la decisión.

"La ausencia de elementos objetivos e imparciales impide considerar acreditados los hechos imputados", remarcaron.

"Aún de admitirse que fueran válidas las imágenes que reproduce la filmación, no quedó demostrada la gravedad que representa para la empresa la circunstancia que el trabajador estuviera entregando un paquete, sobre el que se desconoce el contenido del mismo y la existencia de algún reglamento interno de la organización que prohíba toda entrega o exija algún tipo de autorización", enfatizaron.

Además, en el caso restó gravedad e importancia el hecho de que la persona a quien se le entregó el paquete era el encargado de seguridad de la misma empresa que, se suponía, podía sacar el material sin temor alguno.

Realidad empresarial
La adopción de esta forma de supervisión requiere tener en cuenta determinados parámetros, ya que su utilización en exceso podría llegar a ser disparador de un reclamo judicial.

No obstante, el artículo 70 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) estipula que cualquier medio de control personal debe ser implementado de modo de preservar la dignidad del empleado, con discreción y en forma aleatoria y no dirigida.

Asimismo, la norma (en los artículos 62 y 63) indica que, en estos casos, dicho accionar debe enmarcarse en la buena fe del dependiente y del empleador, y ambos deben actuar bajo criterios de colaboración y solidaridad.

Los especialistas consultados por iProfesional.com destacaron que, en principio, para que sirva como elemento probatorio, la filmación debe estar certificada por un escribano.

Asimismo, remarcaron que en el acta deben constar los equipos que tomaron las imágenes, el origen de las mismas, la fecha, hora de inicio y terminación, el lugar donde han sido grabadas y donde quedará almacenado el video. Además, deberá especificarse si se cargan en dispositivos móviles.

Es decir, no debe quedar duda alguna de la veracidad inviolable e inalterable de los hechos sucedidos que fueron grabados.

Consultado por iProfesional.com, Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, sostuvo que "filmar por razones de seguridad un sector de trabajo no podría estar impedido ni prohibido".

Sin embargo, el especialista agregó que "si se desea incluir el audio, esto podría ser invasivo o intrusivo, ya que convertiría el ámbito de trabajo en un espacio de control de aspectos que exceden las relaciones laborales y avanzan sobre otras garantías, como la intimidad de las personas".

"La filmación o fotográfica tomada sin las precauciones de precintar y utilizar a un escribano para la constatación de la veracidad de la misma suele ser desechada por los tribunales", advirtió Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados.

Y remarcó que "lo que debe acompañar a dicha prueba es el relato de los testigos que efectivamente vieron el hecho y que es acompañado por una prueba en la que los filman".

En general, la fuente testimonial es la que va a prevalecer, ya que proviene de una persona que estuvo en el momento del hecho que se acusa al empleado. Es decir, las filmaciones o fotos deben ser acompañadas por otros elementos que las avalen.

En el mundo digitalizado es altamente probable hacer un film de algo que nunca pasó, simplemente bajando programas gratuitos de Internet y mezclando pequeños fragmentos de grabaciones hechas, incluso, con un celular.

Debido a esta problemática, "la Justicia laboral receptó en forma muy restricta este tipo de probanzas", resaltó Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados.

"Actualmente, algunos juzgados ni siquiera cuentan con los dispositivos electrónicos para su reproducción", concluyó el experto.

jueves, 30 de agosto de 2012

ALERTA EMPRESARIA - NUEVA LEGISLACION LABORAL

El freno en la actividad económica, la caída en los niveles de facturación, la suba de costos laborales y la pérdida de competitividad son, apenas, algunas de las complicaciones con las que se enfrentan a diario los empresarios argentinos.

También hay otras, que vienen a empantanar aún más este peligroso cóctel, como la mayor presión impositiva por parte de la AFIP o, sin ir más lejos, una batería de proyectos de ley que se están discutiendo en el Congreso y que apuntan a modificar la actual Ley de Contrato de Trabajo.

Las iniciativas son de todo tipo y apuntan a distintos cambios pero, en general, tienen un aspecto común: el incremento en los costos laborales que conllevan.

Limitar los topes indemnizatorios, restringir el trabajo durante los fines de semana, recurrir a la tasa activa (en lugar de la pasiva) en juicios laborales, pagar licencias por enfermedades -aun siendo éstas no vinculadas con el trabajo- y ampliar el período vacacional forman parte de una batería de proyectos que genera una fuerte preocupación en el empresariado.

A ella se suma un polémico avance, que ya encendió la luz de alarma en las compañías, dado que apunta a que todo empleado sancionado se considere en situación de despido.

Sancionar igual despedir
En ciertas ocasiones, cuando un empleado incurre en un incumplimiento y éste es calificado como "grave", la compañía puede considerar que existen razones suficientes para disponer una sanción laboral.

Sin embargo, si la firma decidiera suspender al dependiente, más allá de que justifique esta medida, deberá tomar un sinfín de recaudos.

En caso de no hacerlo, éste podría considerarse despedido y, consecuentemente, la empresa tendrá que afrontar el desembolso de una importante suma de dinero para indemnizarlo.

Además, hay que tener en cuenta que el empleado hasta podría llegar a percibir un importe extra en concepto de multa, si éste debió recurrir a un juicio para cobrar sus acreencias.

Es en este sentido que resulta clave que la compañía recopile la mayor cantidad de pruebas para demostrar que actuó conforme a derecho.

La aplicación de la suspensión conlleva la no percepción de haberes por el lapso que ésta dure, siempre y cuando reúna los requisitos que la normativa determina y, aún así, cuando no resulte "controvertida" para el dependiente.

En este contexto, la Cámara de Diputados dio media sanción a un proyecto que apunta a incorporar a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el artículo 220 bis, que le permitirá al empleado considerarse despedido si no está de acuerdo con la suspensión. La iniciativa ya fue girada al Senado para que se convierta en ley.
De acuerdo con diputado oficialista Héctor Recalde, impulsor del proyecto, se busca que "el trabajador se considere despedido frente a usos abusivos por parte de su empleador, sin verse imposibilitado a ello porque la medida no excede el plazo de 30 días".

Esto se debe a que, según el punto de vista del asesor legal de la CGT, "aún sin superar dicho lapso la injuria que se genera de la conducta empresaria se encuentra presente y debe generar los mismos efectos que en el resto de los supuestos similares", es decir, la posibilidad del dependiente de concluir unilateralmente la relación laboral.

Repercusiones
Sergio Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de elDial.com, explicó que la iniciativa tiende a restablecer el artículo 242 de la Ley 20.744 (de Contrato de Trabajo) en su redacción originaria.

Para Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti - Darago & Asociados, "esta modificación traerá una mayor litigiosidad, que resultará innecesaria, ya que en el caso de que una suspensión pueda ser considerada agraviante por el dependiente, siempre le va a dar la posibilidad de considerarse despedido".

"Claro está que debe tratarse de una situación que amerite la ruptura del vínculo laboral", remarcó el experto, quien agregó que "éste ya se encuentra amparado por los principios de buena fe, trato igualitario y respeto, que están contenidos en la normativa laboral, así como la ley antidiscriminación".

Según Pablo Mastromarino, socio del estudio Tanoira & Cassagne, la reforma puede terminar amedrentando a los empleadores en el ejercicio de sus facultades disciplinarias que le acuerda la Ley de Contrato de Trabajo, aún cuando no medien injurias o agravios al trabajador.

Además, sostuvo que este agregado parecería entrar en colisión con la LCT, que establece un plazo de 30 días corridos desde notificada la sanción para que el trabajador cuestione su procedencia. Vencido dicho termino, la sanción se tiene por consentida.

También podría colisionar con el artículo 242 del mismo texto normativo, ya que de allí se desprende que no cualquier agravio o injuria es, de por sí, causa suficiente para que el dependiente se considere en situación despido, sino sólo aquellas que por su gravedad no consientan la continuidad del vínculo.

"De esta forma, la reforma inhibirá a los empleadores a aplicar sanciones por el temor que, a pesar de ser legítimas o estar fundadas, el empleado alegue que la misma lo agravia o lo injuria (extremos de por sí bastante laxos en cuanto a su interpretación), y de esta forma denuncie el contrato de trabajo y reclame el pago de las indemnizaciones por despido", explicó Mastromarino.

En tanto, para Juan Manuel Lorenzo, abogado del estudio Saravi, Etala & Salvat, "la propuesta legislativa no sólo resulta contradictoria con la dinámica y el esquema legislativo vigente, sino que se impone cuando menos como contraria a los principios propios del derecho del trabajo".

"Una vez más, la calidad normativa de la propuesta se evidencia como deficiente ya que introduce expresiones imprecisas que inexorablemente conducirán a un incremento de la litigiosidad", remarcó.

Y explicó que se cuestionará en la mayoría de los casos si las suspensiones resultaron o no agraviantes o injuriosas; más aún si el texto del proyecto estipula que tal calificación le corresponde al empleado.

"Resulta casi incomprensible que una sanción impuesta por el empleador en uso de sus facultades disciplinarias (derivadas de la facultad de dirección) pueda ser calificada por el empleado como agraviante o injuriosa y más aún que dicha calificación permita dar por concluida la relación laboral", indicó.

Antecedentes
El Congreso viene avanzando en el tema de las suspensiones a lo largo de este último año y ya se encuentran analizando varias propuestas.

Durante la última reunión de la comisión de Legislación del Trabajo, se dio el visto bueno a un proyecto impulsado por Recalde que establece que, para ser considerada válida, toda suspensión del trabajador, además de requerir causa justa y plazo fijo, debe notificarse -por escrito- con un día hábil antes de comenzar su ejecución, y ser cumplida en día laborable -salvo que la suspensión obedeciera a "fuerza mayor"-.

Otra de las iniciativas que cuenta con dictamen apunta a que el empleado pueda percibir su remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido, hubiese o no impugnado la suspensión.

Por otro lado, un tercer proyecto busca introducir un nuevo artículo a la Ley de Contrato de Trabajo para que una vez transcurridos 12 meses de la aplicación de una sanción disciplinaria, no se la podrá tener en cuenta a ningún efecto.

Es decir, se "borrarán" de los legajos de los empleados todas aquellas penas en las que haya pasado más de un año desde su aplicación, aunque se trata de las suspensiones (el castigo más grave previo a un despido).

Batería "antiempresa"
También cuentan con media sanción proyectos cuestionados por las cámaras empresarias, como el que implica una fuerte suba en los costos laborales por emplear personal durante los fines de semana, desde los sábados a las 13 horas hasta las 24 horas del domingos.

En tanto, la comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara baja ya emitió dictámenes para:

Eliminar los topes indemnizatorios: el cálculo de la liquidación final, de aprobarse, se hará sobre la totalidad de la remuneración del empleado, sin importar su monto.
Considerar la tasa activa, en lugar de la pasiva, al momento de calcular los intereses en un juicio laboral.
Ampliar el período en el que se deben pagar las licencias por enfermedades no vinculadas con el trabajo. De convertirse en ley, las empresas deberán abonar durante ese lapso un 50% de lo que supone una licencia con goce de sueldo.
Aplicar la ley más favorable para los dependientes expatriados. Es de decir, a aquellos que cumplen funciones en otros países.

Además, otras iniciativas en danza -que no cuenta con oposición por parte de la mayoría de los asesores de empresas- se vinculan con la ampliación de las licencias por maternidad y paternidad y con el período vacacional, que eleva el mínimo a 21 días a quienes tengan hasta 10 años de antigüedad.

A su vez, cuenta con media sanción del Senado la modificación a la ley en lo concerniente a las licencias por enfermedad de hijos o padres a cargo de los dependientes, que será de hasta 2 días corridos con un máximo de 10 por año calendario. Este punto tampoco genera demasiada controversia porque, de hecho, muchas compañías ya dan este beneficio.

Los asesores de empresas están muy atentos al avance de todos estos proyectos. En tanto, los empresarios entienden que todas estas modificaciones que se buscan introducir al actual marco normativo no contribuyen a la generación de mayor empleo ni a fomentar inversiones.

También les queda claro que la "munición gruesa" no sólo proviene de la mayor presión tributaria, que alcanza niveles récord, sino que además es el que propio Congreso el que los apunta con "artillería pesada".

jueves, 23 de agosto de 2012

MOBBING

El mercado laboral sufrió grandes transformaciones a partir de la flexibilización que tuvo lugar en la década de los '90, donde se cambiaron las condiciones de trabajo de los empleados y se instauraron nuevas modalidades contractuales.

Luego de esta etapa, comenzaron a ganar más presencia en los tribunales casos de derivados de diversos padecimientos sufridos por los dependientes, tales como el mobbing, el estrés y el síndrome del burn out, entre otros.

El acoso laboral empezó a cobrar mayor protagonismo. Se caracteriza por tener una duración prolongada en el tiempo por provocar en el afectado un desgaste psicofísico importante y,a veces, irreparable.

Dentro de él se encuentra la figura del hostigador, que es quien lleva adelante el conjunto de actos que -si bien al principio son aislados- se van coordinando hasta lograr la exclusión de la empresa de la víctima.

En este contexto, desde hace un lustro la Justicia ha ido haciendo lugar a los reclamos de empleados que sufrieron diversos tipos de acoso, obligando a las compañías a abonar indemnizaciones por daño moral.

El manejo de estas situaciones genera incertidumbre en las firmas, ya que el mobbing no está legislado en la Argentina.

En este contexto, se dio a conocer un caso por el cual los jueces avalaron el despido en que se colocó una trabajadora que era maltratada por su jefe directo y ordenaron que se le pague un resarcimiento adicional.

Insultos y despido indirecto
En este caso, la empleada se consideró despedida como consecuencia del acoso que le propinaba su superior.

Luego de tomar esa decisión, la dependiente se presentó ante la Justicia para reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa y un resarcimiento adicional por daño moral.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo, por lo que la sentencia fue apelada por la empresa.

En la Cámara de Apelaciones del Trabajo, la sentencia fue dividida. La mayoría sostuvo que "más allá de la conceptualización que pueda efectuarse acerca del mobbing, lo determinante en el caso consiste en que está demostrado que la empleada recibía constantes malos tratos por parte de sus superiores".

Según los camaristas, los testigos indicaron que la mujer sufría insultos casi a diario, ya que sus jefes se referían a ella con términos despectivos.

También señalaron que la dependiente -que tenía buena relación con sus compañeros- solía salir llorando de la oficina del gerente administrativo.

Además, remarcaron que los superiores tenían problemas con casi todos los empleados, que se ensañaban con los dependientes directos y que solían utilizar malos modos.

"El maltrato comprendía insultos y modos despectivos o despreciativos", enfatizaron los testigos.

Los jueces tuvieron en cuenta que el trato hacia la empleada era agresivo, denigrante y que más de una vez los propios compañeros tuvieron que poner un freno a la situación.

"Estos testimonios son convincentes, pues provienen de personas que tomaron conocimiento directo acerca de los hechos reseñados y no han merecido impugnación de la empresa", se lee en la sentencia.

"Es notorio que la conducta reiteradamente adoptada por los superiores jerárquicos de la empleada, implica una ofensa al honor y la dignidad de ella, que debe ser resarcido en los términos del artículos 522 del Código Civil, por no encontrarse comprendido en la reparación común", indicaron los magistrados.

Esta sanción no tiene en cuenta que el objetivo perseguido por la compañía haya sido -o no- segregar o intentar apartar a la dependiente, para que dicha conducta pueda enmarcarse técnicamente en "mobbing", pues ello en nada quita el sufrimiento o perjuicio moral ocasionado.

"Si bien la empleada no llegó a reincorporarse al trabajo luego del intercambio telegráfico, lo cierto es que la empresa en la respuesta que precedió el despido indirecto, negó la existencia del hostigamiento, lo que evidencia objetivamente su oposición a modificar u adoptar medidas tendientes al cese de aquél", destacaron los camaristas.

Esto justificaba -consecuentemente- la medida resolutoria adoptada por la empleada por incumplimiento a las obligaciones del empleador.

Consecuencias
"Los casos de mobbing generan un aumento en los costos laborales, porque los jueces consagran una indemnización adicional a las tarifadas establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), en concepto de resarcimiento del daño moral", advirtió Gustavo Gallo, titular de Gallo & Asociados.

En tanto, Ignacio Capurro, socio de Funes de Rioja & Asociados, señaló que "la difusión que está alcanzando la problemática de esta violencia laboral en el ámbito de la Justicia debe llevar a las empresas a revisar con cuidado los perfiles y estilos de sus mandos medios y niveles de supervisión".

Alberto Carlos Luque, socio de Adrogué, Marqués, Zavala & Asociados, aseguró que el mobbing provoca en la víctima pérdida de la autoestima, ansiedad, depresión, trastornos del sueño, fobia, entre otros síntomas, que pueden derivar en diversas patologías físicas y psíquicas.

El experto destacó que deberían generarse políticas y procedimientos, coordinarse actividades de información y formación que procuren unificar el lenguaje, estilo y prácticas que deben ser observadas, a efectos de evitar la generación de hechos susceptibles de provocar este tipo de reclamos por violencia en el ambiente laboral.

En tanto, Liliana Cárdenas, abogada del estudio De Diego y Asociados explicó que parte de la problemática se debe a que en la Argentina "no se dictó una ley laboral que contemple específicamente la figura del acoso que tipifique cuáles son las conductas a castigar y las sanciones aplicar".

No obstante ello, ya es reconocida por nuestros tribunales en la práctica judicial. La especialista sostuvo que para configurarse el mobbing, tiene que ser un comportamiento que:

a) Sea abusivo.
b) Tenga repetición y sistematicidad.
c) Pueda ser ejecutado por un empleado -de la misma jerarquía o de niveles superiores, rara vez proviene de rangos inferiores- o por varias personas.
d) Atente contra la dignidad o la integridad psíquica ó física de la persona.
e) Ponga en peligro su empleo.

Concretamente se trata de acciones como maltrato verbal y gestual, comentarios despectivos, provocaciones, amenazas, humillaciones. Es decir, a la repetición de cualquier conducta que genere en otra persona malestar y pérdida de autoestima.

"Esta secuencia generalmente comprende varias etapas: el hostigador comienza a ejecutar acciones de maltrato; el empleado se siente desconcertado y perseguido, padece de dudas al actuar y, a medida que pasa el tiempo, empieza a sufrir un deterioro objetivo en el servicio que presta", sostuvo la especialista del estudio De Diego & Asociados.

Y concluyó: "Esto termina brindando credibilidad a los dichos del acosador frente a terceros, que empiezan a sumarse al descrédito. El maltrato se generaliza y la víctima termina perdiendo la confianza en sí misma, sufre de mayor distracción, fatiga, cansancio, irritabilidad, nerviosismo, ansiedad, hasta que se enferma".

martes, 21 de agosto de 2012

IGUAL REMUNERACION POR IGUAL TAREA

En la actualidad, el principio de "igual remuneración por igual tarea" se encuentra amparado tanto en la Constitución Nacional como en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

En efecto, la normativa vigente no sólo prohíbe que los empleadores tengan un trato desigual entre sus empleados (fundado en cuestiones de sexo, religión o raza), sino que también los obliga a abonarles una remuneración mayor en caso de que destinen a los empleados a tareas superiores a las que realizaban al momento de su contratación.

Incluso, el único trato diferencial que permite el marco legal es aquél que se funda en razones de bien común, eficacia o laboriosidad.

De esta manera, si una empresa decide beneficiar a un asalariado por sobre otros (ya sea que se encuentran en la misma categoría o que cumplan con la misma función), deberá sustentar la medida en una razón objetiva.

De lo contrario, podrán quedar expuestas a futuros reclamos judiciales de quienes quedaron excluidos del "incentivo" (como podría ser un aumento de sueldo o el otorgamiento de un beneficio especial).

Esto fue lo que sucedió en un reciente caso donde la Justicia condenó a una empresa a abonar diferencias salariales y la indemnización a una dependiente que se había considerado despedida porque realizaba tareas similares a sus superiores, pero cobraba una remuneración menor.

Las claves del caso
En esta oportunidad, la empleada se consideró despedida luego de que no le reconocieran diferencias salariales que había reclamado. Consideraba que debía percibir más dinero porque cumplía funciones de mayor responsabilidad que las que le correspondía.

Para cobrar sus acreencias concurrió a la Justicia laboral y solicitó, además de la diferencia mencionada, que le paguen el recargo indemnizatorio previsto en el artículo 1 de la Ley 25.323, porque aducía que se encontraba mal registrada.

En la primera instancia, los jueces sólo hicieron lugar parcialmente a su pedido, ya que entendieron que no estaba dada la situación para cobrar la penalidad por registro deficiente.

Ambas partes cuestionaron la sentencia ante la Cámara de Apelaciones, pero los camaristas avalaron a la dependiente.

Los magistrados entendieron que fueron suficientes las razones esgrimidas por ella para imputar al empleador las consecuencias de la extinción de la relación laboral.

Argumentaron que, de acuerdo al relato de los testigos, la empleada efectuaba tareas de mayor jerarquía a las que efectivamente debía cumplimentar.

En este sentido, indicaron que el artículo 78 de la LCT establece que "el empleador deberá garantizar al dependiente ocupación efectiva, de acuerdo con su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber".

Además, destacaron que la norma fija que si el asalariado "fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las que fue contratado, tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio".

En dicho aspecto, la ley considera a las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia, y el empleado continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.

"En consecuencia, el desempeño en tareas correspondientes a la categoría superior importa el derecho del trabajador a percibir la remuneración correspondiente", indicaron los magistrados.

Asimismo, sostuvieron que la situación relatada en el caso era suficiente para demostrar la falencia en el registro de la categoría de la asalariada, y que representaba una violación a la Ley 25.323.

Los jueces consideraron que la multa debía proceder debido a que la norma se aplica "cuando se trate de una relación laboral que, al momento del despido, no esté registrada o lo esté de modo deficiente".

Es decir, que la misma norma hace referencia a cualquier déficit en el registro, incluida la definición de la categoría convencional.

Si bien la empresa se quejó porque se hizo lugar al reclamo de pago de diferencias salariales por violación del principio de igual remuneración por igual tarea, los camaristas remarcaron que "si todos los empleados realizaban las mismas actividades incumbe a la demandada demostrar la justificación del trato desigual como, por ejemplo, mejor desempeño o contracción a las tareas".

Y concluyeron: "Esta justificación de la discrecionalidad brilla por su ausencia, por lo que la distinción aparece como meramente arbitraria y, consecuentemente antifuncional, por lo que la sentencia debe ser confirmada".

Se multiplican los reclamos
El caso mencionado es uno de los tantos otros de los que viene dando cuenta iProfesional.com. Y que tienen como característica común que la Justicia "castiga" el hecho de que un empleado perciba un sueldo menor al de sus pares si desarrolla actividades similares.

A su vez, estas condenas ponen una luz de alerta en las empresas, habida cuenta que resulta común que, si un dependiente demuestra capacidad, se le vaya asignando mayores responsabilidades y la persona termine equiparando en funciones a otras de rango superior, si bien esto no queda reflejado en la "categoría" de su recibo de haberes.

Uno de estos casos citados fue el que se dio en el Banco Columbia, donde un gerente "se quejó" en la Justicia al entender que había una intencionalidad manifiesta de perjudicarlo. Reclamó, tras su desvinculación, que cobraba menos que sus pares y los jueces exigieron que se le pague $130.500 más intereses como compensación.

En otro caso, la sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo ordenó abonar diferencias salariales e indemnizatorias porque el empleado había sido despedido por cuestionar, en reiteradas oportunidades, que percibía un salario inferior a su colega que desarrollaba tareas similares.

Los magistrados también le dieron la razón y en la sentencia hicieron referencia a un empleado "injusta e inexplicablemente segregado".

Estas situaciones no se circunscriben al ámbito privado. También se multiplican en el Estado. Recientemente, fue condenado el ministerio de Trabajo a pagar un resarcimiento a una dependiente a la que no le reconocían sus adicionales por capacitación al revestir la categoría de contratado.

Voces
Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, explicó que "el principio de igual remuneración por igual tarea se aplica tanto en el sector público cómo en el privado".

"Si bien el empleador tiene amplias facultades de otorgar una mejor retribución al empleado a quién considere por sus características particulares -mayor experiencia o especialización por citar algunos ejemplos- deberán tomarse ciertos recaudos específicos", remarcó.

"En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido la facultad de la empresa de dispensar un trato dispar a sus empleados cuando el mismo obedece a razones objetivas", agregó Pablo Mastromarino, abogado del estudio Tanoira Cassagne.

Además, para el especialista, de tratarse de razones objetivas que no estén expresamente prohibidas por la ley, éstas deberán ser demostrables por el empleador, ya que en caso de una eventual contienda judicial, será éste quien tendrá la carga de probar su existencia.

"Es por ello que resulta fundamental que las empresas tengan en cuenta estas pautas al momento de diseñar la estructura remuneratoria de su personal", concluyó.

Esteban Carcavallo, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, sostuvo que "la vigencia y observancia de este principio por parte de los empleadores requiere aplicarlo a situaciones iguales, no respecto de aquellas que no lo son".

El experto explicó que "en la práctica, deben asignarse las mismas condiciones salariales y de trabajo, beneficios y adicionales para todos los que se desempeñan en determinado segmento o categoría profesional".

Sin embargo, indicó que "aún en ese caso, pueden darse matices distintos entre uno y otro dependiente, por ejemplo, cuando uno de ellos cuenta con un idioma aplicable a la tarea asignada y otro no; o con título terciario o universitario considerado para la tarea".

"En esos casos, se puede justificar una diferenciación entre situaciones aparentemente idénticas", concluyó el experto.

viernes, 10 de agosto de 2012

DESPIDO DISCRIMINATORIO

La aplicación de la Ley 23.592 (conocida también como antidiscriminatoria) en el ámbito laboral genera desde hace un tiempo gran preocupación entre los empresarios.

Esto es así dado que establece sanciones indemnizatorias que exceden a las previstas en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

El aspecto más grave para las empresas es que su aplicación pone en cabeza del empleador la necesidad de probar que el despido que decidió llevar a cabo no fue discriminatorio.

En este escenario, la Cámara laboral aplicó recientemente la Ley Antidiscriminatoria para una causa en la que ordenó el pago de una indemnización adicional por daño moral bajo el fundamento de que el despido del empleado, que llevó adelante un reclamo de aumento de haberes, había sido discriminatorio.

Para este supuesto, los camaristas indicaron que la mencionada ley admite que se establezca una reparación moral y material que se presenta en un ámbito no alcanzado por la tarifa del artículo 245 LCT.

Lo rescatable del caso es que el dependiente no ocupaba ningún cargo sindical, sólo se trataba del empleado de mayor antigüedad que era tomado como referente por sus compañeros.

Carta y despido
A los pocos días de haber presentado una nota -junto con 15 compañeros- solicitando un incremento salarial, el empleado fue despedido sin causa e indemnizado.

A pesar de haber recibido su correspondiente resarcimiento, se presentó ante la Justicia para reclamar un monto adicional por daño moral y diferencias salariales. Consideraba que la decisión de la empresa fue en represalia a "sus justos y legítimos reclamos". Al entender que fue discriminado, paralelamente, el trabajador presentó una denuncia ante el INADI.

El juez de primera instancia rechazó su petición, por lo que el dependiente apeló ante la Cámara.

Allí, los jueces señalaron que la decisión unilateral de ruptura sin invocación de causa alguna fue comunicada por la compañía a los tres días de haber recibido la nota donde se solicitaba un reajuste salarial, firmada por el dependiente despedido junto a otros 15 compañeros de trabajo.

"La contemporaneidad entre la fecha del reclamo y la comunicación postal de la ruptura del vínculo, permite captar como indicio serio que la resolución del contrato decidida por la empleadora obedeció a una represalia al reclamo del trabajador de un aumento salarial", destacaron los jueces.

La firma contestó que la decisión se basó en razones de desempeño y de reestructuración.

El INADI analizó la denuncia efectuada y avaló su petición ya que los testimonios destacaban que el trabajador, a diferencia de sus compañeros, desarrollaba un rol singular en dicho reclamo por ser la persona que encabezaba el planteo colectivo.

En base a este análisis, los camaristas consideraron que los hechos denunciados constituían un acto discriminatorio en los términos de la Ley Nacional 23.592.

"Estos indicios tienen virtualidad para trasladar la carga de la prueba hacia la empleadora quien era la que se encontraba en mejores condiciones de acreditar que, efectivamente, el despido del trabajador resultaba ajeno a dicho reclamo", explicaron los jueces.

Los testigos también resaltaron que la supuesta reestructuración tuvo como consecuencia el despido de dos empleados de quince que firmaron la nota, respecto de una nómina total de aproximadamente doscientos trabajadores.

Con respecto a la procedencia de la reparación del daño moral en las relaciones laborales, los magistrados explicaron que la indemnización que prevé el artículo 245 de LCT se ubica fundamentalmente en el contexto del contrato de trabajo (...) y sólo mensura el daño patrimonial que provoca la pérdida del empleo y el moral que naturalmente experimenta cualquier persona que ingresa en situación de desempleo, ante la incertidumbre que genera la posibilidad futura de obtener medios económicos de subsistencia.

"Pero en modo alguno puede verse en su ámbito una función resarcitoria de perjuicios que se relacionen con la lesión a los derechos personalísimos del trabajador que resulten afectados como consecuencia del incumplimiento de los deberes contractuales que los involucran", agregaron.

"La cuantificación del artículo 245 LCT no comprende los daños ocasionados como venganza o represalia al trabajador" que reclamó el pago de un crédito que puede considerarse legítimo, agregaron.

Como consecuencia de esta situación, admitieron el reclamo resarcitorio por las consecuencias nocivas de naturaleza espiritual (artículo 1078 del Código Civil) sufridas por el dependiente.

Para fijar la reparación por daño moral los jueces tuvieron en cuenta el tiempo de servicio, la edad del reclamante, remuneración y situación personal.
Implicancias empresariales
"El aspecto más grave del fallo es que al poner en el empleador la carga de la prueba de que el despido no fue discriminatorio, priva a aquél de su derecho a despedir sin causa" explicó Ignacio Casares, del estudio Gallo & Asociados.

Esto se debe a que "para proceder al despido debe invocar una justificación que sea suficiente para desacreditar la discriminación invocada por el trabajador, lo cual no se condice con el hecho de que el despido es sin causa".

Para Javier Adrogué, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, este tipo de fallos es un antecedente más en línea con la posición amplia, asumida por algunos tribunales, en el sentido de aplicar la Ley 23.592, que es una norma de carácter general contra la discriminación en distintos ámbitos de la vida en sociedad.

"Nadie discute que la discriminación debe ser severamente castigada. Pero debemos tener presente que las leyes contienen una regulación muy cuidada en defensa de los derechos de los trabajadores y que la aplicación, sin más, de una norma ajena al marco regulatorio laboral, como lo es esta ley, puede generar incongruencias e interpretaciones que ponen en juego a toda la lógica del esquema protectorio laboral", indicó.

El abogado reconoció que con este accionar se abre la puerta a la indemnización por daños y perjuicios para casos que no están previstos en la ley antidiscriminatoria".

De acuerdo con Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, "a la denominada Ley Antidiscriminatoria se le otorga un alcance excesivo, ya que introduce sus fundamentos dentro de las relaciones del trabajo, las que por su nivel de especialización ya cuentan con regulaciones propias, como es el artículo 81 de la LCT", que tutelan al empleado ante situaciones que podrían configurar un acto discriminatorio.

"En causas como ésta se debe actuar con cautela, por tratarse de situaciones de hecho y prueba que merecen ser ponderados en cada caso de modo diferenciado", señaló el especialista.

Juan Manuel Minghini, socio del estudio Minghini, Alegría & Asociados, advirtió que se les reconoce a muchos empleados embestidura sindical más allá de que ejerzan este rol de forma esporádica o continua.

Por ese motivo, recomendó "controlar exhaustivamente aquellos empleados que, sin designación alguna, pretenden o intentan desplegar medidas o actos en representación de sus compañeros".

En ese aspecto, dijo que las compañías deben actuar rápido y en forma concreta.

"Llegado a conocimiento de la empresa, la pretendida actitud de un empleado de arrogarse la representación del resto, la misma debe proceder a intimarlo fehacientemente en desistir de su actitud e, incluso, dar aviso a la entidad sindical y si lo hubiera a los delegados gremiales formalmente designados", sostuvo.

martes, 7 de agosto de 2012

DESPIDO - INSULTO A UN SUPERIOR

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró desproporcionado el despido de un trabajador en base a supuestos insultos a su superior jerárquico, debido a que en la comunicación rescisoria el empleador no brindó datos precisos del hecho, limitándose a  expresar que el actor insultó a un superior jerárquico, sin precisar a qué superior jerárquico, en que horario, lugar o circunstancia.

La sentencia de primera instancia dictada en la causa “E. C. A. c/ Darling Tennis Club Asociación Civil s/ despido”, fue apelada por la actora, quien se agravió porque se rechazó en lo principal la demanda con fundamento en que el comportamiento esgrimido por el actor se tradujo en injuria suficiente que no consintió la prosecución del vínculo.

Los jueces que integran la Sala III decidieron hacer lugar a dicho recurso, al entender que el despido directo del actor resultó desproporcionado en relación con el incumplimiento que se le atribuye.

Los camaristas señalaron que el telegrama rescisorio basó el despido en “a) insultos reiterados a un superior jerárquico el día viernes pasado; b) faltas reiteradas sin aviso justificado pese a las continuas prevenciones en tal sentido; c) falta de rendición documentada y justificada de aranceles por uso de canchas y luz nocturna pese a los reiterados pedidos en tal sentido”.

En cuanto a la primera causa de despido, los jueces consideraron que “la expresión utilizada por la demandada en su comunicación rescisoria no reúne los recaudos exigidos en el art. 243 de la L.C.T., en tanto no permite conocer la supuesta injuria para luego poder defenderse ante la justicia, ya que la parte sólo se limitó a expresar que el actor insultó a un superior jerárquico el viernes pasado, sin precisar a qué superior jerárquico, en que horario, lugar o circunstancia”.

A ello, los magistrados añadieron que “aún de haber la comunicación rescisoria cumplido con el requisito establecido en el art. 243 de la L.C.T.”, el  hecho en cuestión “no constituye una injuria de tal gravedad que no consienta la prosecución del vínculo en los términos previstos en el art. 242 de la L.C.T”.

En la sentencia del 16 de abril de 2012, la mencionada Sala concluyó que “si bien de las declaraciones de los propios testigos de la demandada -aún del propio gerente, con quien el actor tuvo el altercado- se desprende la existencia de una discusión entre ellos”, ello “no resulta de tal gravedad para disponer su despido, largos años de relación laboral ininterrumpida”.

En base a ello, los jueces decidieron revocar lo decidido en la instancia de grado y declarar que el despido dispuesto por parte de la demandada no obedeció a justa causa, por lo que el actor resulta acreedor de las indemnizaciones por despido arbitrario.


DESPIDO - RECAUDOS

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró injustificado el despido decidido por la empleadora, al considerar que la expresión utilizada por la empleadora en su comunicación rescisoria no reunía los recaudos exigidos en el artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto no permite conocer la supuesta injuria para luego poder defenderse ante la justicia.

La sentencia de primera instancia dictada en la causa "Casas Diego Enrique c/ Nollmann S.A. s/ despido", donde se hizo lugar a las pretensioens deducidas en el inicio fue apelada por la parte demandada quien se agravió porque el juez de grado consideró que la comunicación del despido  no daba cumplimiento a lo prescripto en el artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Los magistrados de la Sala VI explicaron que “para despedir al actor la demandada le imputó que con fecha 13.06.08 le manifestó a un superior que no iba a realizar la tarea que le habían encomendado", considerando en tal sentido que "la expresión utilizada por la demandada en su comunicación rescisoria no reúne los recaudos exigidos en el art. 243 de la L.C.T.”.

Según los camaristas, ello “no permite conocer la supuesta injuria para luego poder defenderse ante la justicia, ya que la parte sólo se limitó a expresar que el actor había desobedecido las órdenes de un superior, sin precisar a qué superior jerárquico se refería, en que horario, lugar o circunstancia”.

Por otro lado, en relación a la injuria invocada por la demandada referida de que el actor no cumplió con los resultados encomendados, los jueces ratificaron lo resuelto en la instancia de grado en relación a ue “la demandada debió haberlo intimado para que realice su trabajo con la contracción debida y no directamente proceder al despido”.

Por último, el tribunal entendió que tampoco correspondía apartarse de “lo decidido en la instancia de grado en cuanto a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323, ni tampoco causas para reducirla, siendo que la demandada despidió de manera directa y sin justa causa al actor, por lo que debió abonarle las indemnizaciones que de ello se derivaban”.

En base a lo expuesto, en la sentencia del 31 de mayo pasado, el tribunal decidió rechazar el recurso de apelación presentado y confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

lunes, 6 de agosto de 2012

DISCRIMINACION - DESPIDO


La Corte Suprema indicó que los demandados serán las que deberán probar que no despidieron por motivos discriminatorios cuando un empleado presente indicios de que sí existió un acto de ese tipo.

La sentencia sólo lleva la firma de Carlos Fayt, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Zaffaroni, debido a que no hubo un acuerdo entre todos los magistrados. Los otros ministros, aunque no votaron en disidencia, consideran que la prueba debe aportarla quien denuncia el delito.

Esto se debe a que la Corte Suprema invirtió en un fallo la carga de la prueba en casos de denuncias de despidos laborales por discriminación sindical al dictar sentencia en la causa "Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".

El máximo tribunal aclaró, sin embargo, que en su fallo que "no abre juicio sobre el desenlace definitivo de la causa", por lo que el empleador podrá seguir defendiéndose.

A pesar de que la tendencia tiene menos fuerza como antecedente, pero es importante debido a la gran cantidad de denuncias por despidos discriminatorios por motivos sindicales que existen en la justicia laboral.

La Corte sostuvo que una vez acreditados los hechos que resulten idóneos para determinar la existencia de un acto discriminatorio, la carga probatoria corresponde a quien se reprocha la comisión de este delito.

El tribunal tomó en cuenta, además, que el litigio ponía en juego el "ominoso flagelo" de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens -que no admite excepciones, tal como ya lo había expresado en su precedente "Álvarez c. Cencosud SA", de 2010.

Por otro lado, indicó que las pautas probatorias que asentaba no sólo asistían a las presuntas víctimas de discriminación sino que también tendían a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia.

La sala III de la Cámara del Trabajo había juzgado adversamente el reclamo de nulidad del despido y reinstalación en el cargo, fundado por la empleada en considerar que el motivo real del despido no fue el invocado a modo de justa causa por la demandada, sino que respondió a razones de carácter discriminatorio: la mujer era cónyuge de un sindicalista.

A juicio de la Cámara, la pretensión, dados sus alcances, requería un "estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión disolutoria del contrato de trabajo". 

El tribunal de segunda instancia consideró, asimismo, que el "esfuerzo probatorio" recaía "únicamente" sobre la trabajadora, la cual no había acompañado elementos de ilustración "suficientes" para establecer un "claro nexo causal" entre la ruptura contractual y el motivo invocado. Por ello, no obstante admitir la existencia de indicios favorables al reclamo, rechazó la demanda.

ACOSO SEXUAL - RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA


Un tema al que las empresas no suelen prestar mucha atención, pero que no deberían pasar por alto es del acoso sexual.
Ocurre que, por lo general, este descuido se debe a que los empleadores hacen oídos sordos a las denuncias de sus dependientes.
No obstante, según diversos estudios internacionales, esta práctica -que se da principalmente en contra de las mujeres-, traen consigo consecuencias tanto psicológicas como físicas para la víctima, quien se ve en una posición de indefensión ante sus agresores y debe enfrentar actos humillantes, soportar que la aíslen o la desprestigien como persona y/o profesional.
Y, desde el plano empresarial, ocasiona costos económicos y sociales no sólo a los dependientes sino también a la propia compañía porque provoca un bajo rendimiento, una escasa motivación y, además, genera ausentismo por enfermedades derivadas de él.
Por lo general, esta situación empieza a desarrollarse lentamente, en forma progresiva, y tiene una duración en el tiempo, lo cual causa en la víctima un desgaste psicofísico importante e irreparable.
Usualmente, el hecho se inicia con una insinuación. Ante el rechazo, el acosador empieza autilizar palabras contra la víctima y a descalificarla personal y profesionalmente si continúa con su negativa.
Así, el hostigador lleva adelante un conjunto de estrategias que -si bien al principio resultan aisladas-, se irán coordinando hasta intentar cumplir con su objetivo o -en su defecto- lograr la exclusión de la víctima de la compañía en cuestión.

Apartar al hostigadorEn países con mayor desarrollo de esta problemática se impusieron políticas de empresa sobre el comportamiento interno, uso de líneas de denuncias externas, de modo de asegurarle al denunciante que va a ser escuchado por la máxima autoridad de la firma y que ésta hará algo para terminar con el acoso.

Es que, si no lo hace, el dependiente puede convertirse en un problema mayor que inclusohabilita a la víctima a considerarse despedida, exigiendo la indemnización, a la que añadirá otro monto equivalente por daños psicológicos.
Esto es posible ya que si bien el despido en Argentina se encuentra "tarifado" (un mes de sueldo por año trabajado), lo cierto es que esta fórmula no contempla que un jefe o dependiente pueda aprovecharse de otro empleado, a tal punto de injuriarlo o acosarlo (psicológica o sexualmente).

En la actualidad, existen varios fallos que obligan a pagar una indemnización agravada cuando se comprueba que el empleado fue víctima de acoso sexual por parte de un par, un superior o un inferior.

Ante esto, los hombres de negocios suelen preguntarse por qué es la empresa la que debe pagar por una acción de un dependiente que acosa a un compañero de trabajo. Y, justamente, los especialistas sostienen que éste es el punto central que deben analizar y actuar en consecuencia,para lo cual recomiendan tomar muy en serio políticas que eviten estas contingencias.

Esto es así, debido a que los jueces contemplaron, para condenar a las compañías, que éstas no hicieron nada para evitar el acoso dentro del ámbito laboral y es por eso que se las obligan a resarcir a la víctima.

Por este motivo, "hay que pensar en políticas empresarias que hagan posible desterrar con justa causa a los acosadores, y así crear un buen ambiente de trabajo", explicó Juan Carlos Cerutti, socio del estudio Cerutti, Darago & Asociados.

En tal sentido, el experto explicó que los reglamentos internos resultan altamente útilescuando son firmados por todos los empleados, en los cuales se deja expresamente asentadas las formas de trabajo.

Debe quedar en claro el uso correcto de las herramientas informáticas, ya que es común observar que el acosador utiliza el mail y redes sociales para enviar sus mensajes. A tal efecto, se pueden auditar las máquinas laborales ya que está amparado por la ley, siempre que no infrinjan derechos personalísimos del empleado.

Asimismo, Cerutti remarcó que es útil implementar líneas de denuncia, anónimas o no, pero que sean vistas por personal neutral.

En esta situación, un especialista atiende el llamado o denuncia y encamina la investigaciónhasta dar con resultados satisfactorios y pruebas que permitan el despido con causa.

"Dichas pruebas se deben buscar dentro de la empresa y la ley permite que durante la tramitación de una investigación se suspenda a una persona en forma preventiva y, con ello, aliviar el contacto diario entre la víctima y el supuesto acosador, hasta que dicha investigación pueda dar con las pruebas necesarias y contundentes para su despido", remarcó Cerutti.

Al respecto, Marcelo Dinocco, especialista en la materia de PwC, remarcó que "hay muchas conductas que se pueden calificar como acoso, que van desde el hostigamiento verbal directo a formas menos expresas, como el relegamiento del trabajador a través de la asignación de tareas insignificantes o el aislamiento".

También advirtió "la necesidad de su regulación" para poder "dar mayor certidumbre a las compañías". De hecho, en la Justicia aún no existe un único criterio para establecer qué se entiende por acoso sexual y cuál es el monto indemnizatorio.

El experto destacó que deberían generarse políticas y procedimientos, coordinarse actividades de información y formación que procuren unificar el lenguaje, estilo y prácticas que deben ser observadas, a efectos de evitar la generación de hechos susceptibles de provocar este tipo de reclamos por violencia en el ambiente laboral.

El especialista Adrián Faks, del estudio homónimo, señaló que "sería conveniente que las firmas crearan un `comité de conducta laboral´ formado por ejecutivos de diferentes sectores o líneas de servicio".

Dicho comité debería darse a conocer a toda la empresa, indicando que es un órgano independiente, que reporta en forma directa a la presidencia y que recibe denuncias, las analiza y resuelve, todo con absoluta confidencialidad y sin dar a conocer el nombre del denunciante.

"De este modo, quienes realmente están sufriendo persecuciones laborales, podrán acudir a este comité y se asegurarán que su caso será analizado con seriedad y con la preservación de su identidad", aclaró el especialista.

Así, si la empresa llegara a recibir un reclamo laboral (carta documento o una demanda judicial) basado en la "fabricación" de acoso laboral, sería fácil desarmar la maniobra mostrando que si hubiera sido cierto, el empleado lo habría denunciado en forma oportuna al comité de conducta y no lo hizo.

"Para paliar los casos reales de hostigamiento, la empresa -a través de personas especializadas- podría dictar cursos de capacitación obligatorios a todos los jefes, gerentes y directores, en los que se haga fuerte hincapié en el modo de manejarse con el personal subordinado", finalizó Faks.
Regulación en el Congreso
Durante el 2011, las comisiones de Legislación del Trabajo y de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados emitieron un dictamen favorable a un proyecto de ley en el que se incluyen medidas para prevenir y sancionar las acciones de violencia o acoso sexual en el ámbito laboral.

La iniciativa, presentada por Héctor Recalde, contempla que los dependientes puedan denunciar el contrato de trabajo dentro del cual se sienten objeto de alguna de estas prácticas, a la vez que podrán atacar "los estatutos especiales o convenios que lo rijan" estando protegidos de"ver modificadas sus condiciones de trabajo o de ser despedidos por denunciar ser víctima".

En su texto, la norma expresa respecto de esta última que "tiene derecho a obtener una reparación por los daños y perjuicios padecidos, de conformidad con las reglas del Código Civil".

En tanto, se estipula que "el empleador que haya sido notificado de la situación de violencia laboral o acoso sexual es solidariamente responsable, salvo que acredite fehacientemente que tomó una acción inmediata y apropiada para corregir la situación".

La iniciativa contempla "implementar una campaña de difusión y capacitación para que en toda relación laboral, sea ésta pública o privada, el empleador mantenga, en los lugares de trabajo, las condiciones adecuadas para evitar" estas situaciones.
Si bien el dictamen del año pasado cayó al terminar el ciclo legislativo, los diputados no descartan que la propuesta vuelva a lograr el apoyo de las comisiones. De esta manera, confían en tratar el proyecto en el recinto durante el 2012.

DESPIDO - PERIODO DE PRUEBA


Hay una etapa en la cual el empresario no tiene la obligación de indemnizar al empleado, en caso de decidir su desvinculación: el período de prueba.

En dicho lapso, que comienza cuando se inicia la relación laboral y finaliza a los tres meses, el trabajador se encuentra bajo el examen permanente del empleador, quien evalúa su destreza, desenvolvimiento y analiza si es competente o no para ocupar el puesto para el que fue seleccionado. 

En un fallo de la Cámara laboral, que reaviva la polémica, el tribunal solicitó a la empresa que decidió despedir durante esta etapa a una embarazada algo que el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) no le exige: una prueba de que la decisión de haber roto el vínculo no estuvo ligada a su estado y, también, la explicación de por qué la empleada no superó las expectativas para continuar en sus labores.

Comunicación y despido
La dependiente se encontraba, al momento de la rescisión del vínculo laboral, en período de prueba. Esta es la fase inicial del contrato de trabajo durante el cual se le reconoce al empleadorla facultad de poder extinguir dicho vínculo sin que tenga la responsabilidad de indemnizar.

En ese período notificó que se encontraba embarazada. Al poco tiempo, la firma le comunicó que daba por finalizada la relación

Así, la trabajadora se presentó ante la Justicia para reclamar la indemnización por despido incausado, al considerar que la decisión de la empresa se basó en su estado de gravidez, por lo que entendió que fue discriminada.

El juez de primera instancia, luego de ponderar las pruebas, rechazó la demanda, al concluir queno se encontraba suficientemente demostrado que la desvinculación se fundara en unaactitud discriminatoria por su embarazo. 

Por ese motivo, la asalariada apeló la sentencia.
Sobre la vigencia de la protección de maternidad en el período de prueba, donde la vinculación laboral es precaria, los camaristas dijeron que debían analizar estrictamente la prueba para determinar si existió intencionalidad de la organización al disponer el cese por discriminación.

Para ello, explicaron que tenían que determinar si la decisión de la empresa de poner fin a la relación laboral que los unía obedeció a que la trabajadora no reunía las condiciones para el puesto para el que se la había contratado o a su estado de gravidez.

De acuerdocon el análisis de las pruebas, los jueces remarcaron que la dependiente comunicó su embarazo a través de un telegrama y que, con posterioridad a ello, la empleadora rescindió el contrato. 

A partir de la notificación, explicaron que la mujer cuenta con una especie de "indemnidad" y que la firma debe justificar adecuadamente el por qué de su decisión.

"Esta conducta evidencia mala fe por parte de la compañía", sostuvieron los magistrados y remarcaron que "la señora gestante goza del principio general de no discriminación de raigambre constitucional, que se reforzó con la incorporación de tratados y pactos internacionales a través de la reforma de la carta magna del año 1994".

En ese punto, indicaron que la no discriminación en el ámbito laboral se encuentra fundamentada en los artículos 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, y los convenios 3 y 103 de la OIT.

"La interpretación armónica de todo este plexo normativo, lleva a concluir que el período de prueba, que busca promover cierto tipo de contrataciones, facilidad en la selección de personal o brindar al empleador la opción de valorar la idoneidad del dador de trabajo, no puede constituirse en un ´bill de indemnidad´ a favor del empleador para canalizar prácticas discriminatorias o disvaliosas".

"Por el contrario, debe garantizarse la protección de la maternidad, la salud de la mujer y la de su hijo, a través de una política de promoción de la institución familiar", enfatizaron.

En nada influye el hecho de que una compañía proveedora de la empleadora haya decidido terminar el contrato comercial que las vinculaba -argumento utilizado por la empresa para justificar la desvinculación-, porque tales circunstancias son propias del riesgo empresario

Para los magistrados tampoco debía importar en este caso que la firma haya desvinculado no sólo a la reclamante sino a otros empleados.

"Cuando el artículo 92 bis dispone que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna, se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta elderecho a la estabilidad y no a las que a la vez, que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias", se lee en la sentencia.
Certificados de trabajo
Por otro lado, los jueces hicieron lugar al reclamo para que se le abone a la dependiente la multa prevista por la falta de entrega o incorrecta confección de los certificados de trabajo prevista en el artículo 80 de la LCT.

"La norma es por demás clara: es obligación del empleador entregar al momento de extinguirse la relación laboral, dos certificados. Uno, conteniendo constancia documentada delingreso de los fondos de la seguridad social (apartado segundo). 

Y otro con las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de estos,comprobante de los sueldos percibidos como también de los aportes y contribuciones efectuadas con destino a los organismos de seguridad social (apartado tercero)", explicaron los jueces.

En este caso, la empresa no entregó la constancia de los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social.

"Es obvio que el empleador ha cumplido con una parte de su obligación al poner a disposición el certificado de trabajo, pero no lo hizo al pretender entregar el formulario PS 6.2 de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES)", indicaron.

Luego enfatizaron que "la circunstancia que el trabajador puede presentarse con el mismo, ante el organismo al momento de solicitar el otorgamiento de algún beneficio, no desplaza la obligación de la firma de entregar dicha constancia".
Mayores recaudos
"Las empresas deberán adoptar un criterio amplio ante la comunicación de la asalariada, aún cuando la misma sea defectuosa o no cumpla con los requisitos fijados por la Ley de Contrato", señaló Juan Manuel Minghini, del estudio Minghini, Alegría & Asociados.

"Este pronunciamiento no sólo altera los términos de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), que estipula que cualquier situación jurídica sobreviniente, en este caso el embarazo, no puede desnaturalizar el plazo de prueba, sino que genera una presunción contra el empleador, al adjudicarle la decisión de extinguir el contrato por estar embarazada la trabajadora", explicó Héctor García, titular de García, Perez Boiani & Asociados.

"Este fallo desnaturaliza el sentido del período de prueba, plazo durante el cual el empleadorevalúa el desenvolvimiento de la empleada", criticó García.

"Tanto es así, que el artículo 92 bis estipula que si el trabajador se enferma o accidentadurante el período de prueba, recibirá las prestaciones correspondientes, pero no se desnaturalizará la prueba y, mucho menos, se extenderá por esta situación jurídica sobreviniente, como la del embarazo", concluyó el experto.